viernes, 28 de junio de 2013

LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO: CLÁUSULAS ABUSIVAS.


La sentencia del Tribunal Supremo de 09/05/2013  anulando las 'cláusulas suelo' en los casos de falta de transparencia al consumidor ha supuesto una auténtica revolución en el entorno  bancario.

Este ya sufrió un varapalo similar en el 2010 cuando el alto tribunal anuló varias cláusulas incluidas en los contratos de tarjetas de crédito, préstamos e hipotecas. Entonces la OCU reclamó la  inclusión de las 'cláusulas suelo' en el art. 87 de la Ley General de Consumidores y Usuarios, dentro de las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad.

El concepto cláusula abusiva me recuerda a las false friends del inglés parece un concepto sencillo, fácilmente entendible y sin embargo hay que delimitar con precisión su concepto para evitar que el principio de  libertad contractual se vea menoscabado.


Abusiva ”no puede ser toda cláusula contractual por el hecho de suponer un desequilibrio en las posiciones de los contratantes ni  el hecho de que este desequilibrio surja en un contrato celebrado con un consumidor. Para que el Estado intervenga en el ámbito de  la autonomía privada.es necesario que  cláusulas insertas en un contrato  vengan impuestas por la una sola parte, vayan en contra de la buena fe que debe regir en materia contractual y el desequilibrio que cause debe ser importante.
 Las cláusulas abusivas vienen reguladas en la Directiva 93/13 que tenía por objeto aproximar las legislaciones sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

La norma de transposición de la Directiva  fue la Ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación y con posterioridad el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre que, aprobando el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,  constituye la legislación vigente en la materia en este momento.

Esta ley define lo que son condiciones generales de contratación con  tres notas: Predisposición por una de las partes, ausencia de negociación individual, de modo que el adherente solo puede asumirla o rechazar la contratación y  destinadas a una pluralidad de contratos. Una vez definida lo que es una condición general debemos ver  cuándo nos encontramos ante una  cláusula abusivas.
En su art. 3, la Directiva 93/13 definía como “abusivas” las cláusulas contractuales no negociadas individualmente si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, añadiendo en su apartado 2 que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. Esta definición es trascrita casi literalmente por la ley.
La Directiva, además de  definir  su carácter abusivo, añade que pueden tener tal carácter las cláusulas contenidas en su anexo, lista no de carácter exhaustivo puesto que además  establece que los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección.

Pues bien encuadrado el marco normativo, analizamos   la sentencia del T. Supremo en cuanto a la aplicación de esta normativa se refiere, y  para dejar bien clara su competencia establece que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.
Así mismo reitera la doctrina utilizada en la sentencia del 2010 sobre el hecho de que  las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores. Por esta razón es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del uso de cláusulas abusivas, lo que nada más puede conseguirse si, como sostiene la Abogado General, a las empresas no les "trae cuenta" intentar utilizarlas, ya que de lo contrario, al empresario le resultaría más atractivo usar cláusulas abusivas.
Resulta muy interesante ver como determina que  la cláusula suelo es una condición general del contrato para poder ser aplicable su normativa. Además explicita que los servicios bancarios ya estaban catalogados como servicios de uso común, ordinario y generalizado por los consumidores y usuarios en el Anexo I.C) del Real Decreto 287/1991, de 8 marzo, por el que se aprueba el Catálogo de productos, bienes y servicios a determinados efectos de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
El tribunal  rechaza los argumentos de las entidades crediticias para sostener que, incluso si las cláusulas controvertidas se califican como condiciones generales de la contratación no deben someterse a la LCGC porque  las denominadas cláusulas "suelo" de los préstamos hipotecarios están admitidas y reguladas expresamente en disposiciones legales de tipo bancario (y entre ellas la  OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios).
Analiza la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés dado que se plantea a lo largo del procedimiento oposición  al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un "elemento esencial" del contrato de préstamo bancario (precisamente la sentencia recurrida, le dio la razón y afirmó en el fundamento de derecho quinto que se trataba de uno de los elementos esenciales del contrato).
El Tribunal Supremo llega a la misma conclusión que la sentencia de instancia, aunque matiza, que por el hecho de que una cláusula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar su contenido  abusivo. Considera que el sistema debe someterlas a un  doble control de transparencia y comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato y  concluye que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los contratos suscritos con consumidores.
En definitiva considera que  las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que:
a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.
b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.
c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.
d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
e) Algunas  se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Para concluir considera que a pesar de lo expuesto sobre las cláusulas suelo insertas en los contratos objeto del recurso, las cláusulas suelo en general son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.
Y considera que  desde la perspectiva de la utilidad práctica de la existencia de tales cláusulas para el consumidor, el apartado 4 del IBE indica que su eventual supresión podría conllevar o bien el descenso del volumen de crédito hipotecario disponible, o bien el aumento del coste del crédito y la reducción del plazo de las operaciones.
Termina la sentencia con un estudio muy interesante sobre la nulidad y la retroactividad de la sentencia y, no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, limita precisamente la retroactividad por una cuestión de seguridad jurídica;  valorando que las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas, responden a razones objetivas, no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia (entre otras).

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