lunes, 3 de agosto de 2015

UN BREVE REPASO A LOS CAUDALES ECOLÓGICOS

La definición de caudales ecológicos en los planes hidrológicos es un problema muy controvertido. Por un lado, los planteamientos ambientalistas pretenden asignar más y más agua a estos caudales; y por otro lado los consumidores ver reducida su garantía al aumentar la asignación al caudal ecológico. Por ello, uno de los mayores problemas con los que se encontró el planificador  hidrológico en el anterior ciclo y que aún continúa es la implantación de los caudales ecológicos. Creo que resulta de obligado estudio en materia de planificación y me pongo a ello comenzando como siempre por la legislación y las alegaciones que se presentaron por los usuarios a los planes en vigor en este materia.

La primera impresión que te da esta materia en un primer análisis, poco técnico pero muy crítico,   es que  hoy en día el medioambiente es importante, y los caudales ecológicos como manifestación del mismo lo demuestran, al menos sobre el  papel, y  me refiero a papel legal. 
La Directiva marco y el resto de normativas le otorgan una especial protección. Hace poco leía que si dejamos que un ecosistema se seque totalmente, pierda su caudal mínimo supondría un deterioro posiblemente irreversible. 
Esto es fácilmente entendible  pero también he tenido ocasión de leer algunas de las alegaciones que se  presentaron a las disposiciones de los planes sobre caudales ecológicos y sus argumentos son sólidos y de sentido común. Los caudales ecológicos, su importancia, el fundamento de su existencia, es claro, sin embargo partimos de una premisa “no empezamos de cero”, existen unos derechos concedidos y este caudal ecológico viene a limitar este derecho, ¿qué hacemos pues con los usuarios? ¿qué respuesta debemos dar a los usuarios titulares de estos derechos? 
Por otro lado nuestro marco de referencia nuestra realidad es la que es, no podemos olvidar que hasta hace nada el agua ni siquiera era un bien público sino privado y podía ser tratado como una mercadería, aun quedan vestigios en las famosas ventas de derechos. Aún estamos inscribiendo derechos privados (esas famosas situaciones transitorias de catálogo y registro) y sin embargo  Europa nos exige cosas diferentes, el Agua es un recurso escaso  que hay que proteger y al mismo  tiempo es un recurso que se utiliza y forma parte de la economía de un país. Entroncar esta realidad con unos derechos que devienen de otra naturaleza y que fueron otorgados en otra época supone una serie de problemas que no son fáciles de abordar.
Para entender los caudales ecológicos, qué son, su implantación y  los problemas que supone, así como  las diferencias entre los distintos planes, se hace preciso un análisis de la legislación (e incluso algo de jurisprudencia) que le afecta y al menos, en un primer momento, reconocer estos problemas plantearlos, dejando las posibles soluciones para posteriores reflexiones en el blog. En este artículo voy a comentar:
En primer lugar el planteamiento que de los mismos hace la legislación general; a continuación daré un primer vistazo a cómo se ha trasladado a los planes y la reacción que la sociedad ha tenido plasmada en alegaciones a los mismos, y la respuesta que el Tribunal Supremo da a estas alegaciones.  En este contexto he seleccionado dos demandas que han tenido cierta relevancia; las relacionadas con la afección a los usos existentes y la definición de caudales ecológicos para todas las masas de agua, aunque se carezca de información para ello. También hago una pequeña incursión en el proceso de implantación y seguimiento.

La DMA únicamente  hace referencia a “caudales e hidrodinámica del flujo de las aguas” como indicador hidromorfológico que afecta a los indicadores biológicos dentro de los indicadores de calidad para establecer el estado ecológico en los ríos.
El artículo 3 del Reglamento de Planificación Hidrológica (RPH) define los caudales ecológicos como “ el caudal que contribuye a alcanzar el buen estado o buen potencial ecológico en los ríos o en las aguas de transición y mantiene, como mínimo, la vida piscícola que de manera natural habitaría o pudiera habitar en el río, así como su vegetación de ribera”.
El Texto Refundido de la ley de Aguas  en su artículo 59. 7 habla de  ellos asimilándolos a  demandas ambientales  y estableciendo que no tendrán el carácter de uso sino que deben considerarse como una restricción que se impone con carácter general a los sistemas de explotación. A pesar de ello  se aplicará también a estos la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones recogida en el párrafo final del apartado 3 del artículo 60. Este concepto de restricción de la concesión y no uso ya deviene del RDPH de 1986 en su art. 115.
 Serán los Organismos de cuenca, en las concesiones y autorizaciones que otorguen,  los que deberán adoptar las medidas necesarias para compatibilizar el aprovechamiento del recurso con el respeto del medio ambiente, garantizando los caudales ecológicos o demandas ambientales.
Esta exigencia viene siendo tratada con más o menos rigor por los distintos Organismos de cuenca. Y aunque  parece claro la naturaleza  de restricción y no de uso,  dado que viene impuesto por la ley, lo que no parece tan claro es el cómo afecta a derechos ya concedidos.
La mayoría de las alegaciones hechas por los usuarios a los planes aprobados iban en la línea de solicitar que la imposición de los caudales se hiciera por la vía de revisión de las concesiones lo que podría dar lugar a indemnización, dado que el caudal concedido es elemento esencial en la concesión. 
Resulta esclarecedora la Sentencia 4997/2014 del  Tribunal Supremo en el recurso contencioso administrativo interpuesto  por la asociación de productores de energía hidroeléctrica URWATT, contra el Real Decreto 400/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Oriental. En ella la Sala  distinguía tres situaciones diferentes posibles:
 En primer lugar, las concesiones administrativas posteriores a la entrada en vigor del Plan aprobado, que obviamente han de ajustarse a las previsiones del mismo sobre los caudales ecológicos (artículo 12.2, inciso inicial, del Plan Hidrológico). 
En segundo lugar, las concesiones administrativas anteriores a la entrada en vigor del Plan que incluyan esa previsión de adaptación al Plan posterior en su clausurado (artículo 12.2, inciso final), siendo de aplicación el nuevo régimen de los caudales ecológicos desde que se notifica a cada titular (artículo 15 del Plan).
 En tercer lugar, en fin, las concesiones administrativas también anteriores a la entrada en vigor del Plan que, sin embargo, en su clausurado no incluyan ninguna previsión de adaptación respecto de los Planes venideros.
La discrepancia de la recurrente radica en que los caudales ecológicos que fija el nuevo Plan no pueden ser de aplicación a las concesiones anteriores si no media la correspondiente indemnización.
Y el fallo de la Sala va en la línea de considerar que las concesiones administrativas se otorgan teniendo en cuenta la explotación racional conjunta de los recursos superficiales y subterráneos, sin que el título concesional garantice la disponibilidad de los caudales concedidos atendiendo al artículo 59.2 del TR de la Ley de Aguas.
La regulación como decíamos heterogénea aunque toda en la misma línea: En el caso del Júcar se establece que el régimen de caudales mínimos establecido deberá cumplirse por los titulares de los aprovechamientos de tal modo que las derivaciones del caudal estarán limitadas por esta restricción. El plan hidrológico del Duero establece que el cumplimiento de los caudales ecológicos será incorporado como una condición en todas las concesiones que se otorguen con posterioridad a la entrada en vigor de la presente revisión del Plan Hidrológico. Para el resto de concesiones será exigible desde la entrada en vigor de la presente revisión del Plan hidrológico, incluyan o no esta previsión en su clausulado. 
De modo similar recogen la misma previsión los distintos planes algunos como en el caso del Guadiana lo supeditan al cumplimiento de un Programa de medidas, otros como el del Tajo apenas parece que afecte a las concesiones ya otorgadas puesto que únicamente dice que para el otorgamiento de nuevas concesiones o la modificación de las existentes, los caudales ecológicos o demandas ambientales se considerarán como restricciones medioambientales que se impone con carácter general a los sistemas de explotación.
Terminado el concepto o la naturaleza de los caudales seguimos con la regulación en el Reglamento de Planificación Hidrológica,  que además de recoger las previsiones  del TRLA, determina en su artículo 18 las pautas para establecer el régimen de caudales ecológicos en los distintos planes hidrológicos: El plan hidrológico determinará el régimen de caudales ecológicos en los ríos y aguas de transición definidos en la demarcación, incluyendo también las necesidades de agua de los lagos y de las zonas húmedas. 
En el apartado dos se establecen  los objetivos que persigue el establecimiento de caudales, siendo básicamente, mantener de forma sostenible la funcionalidad y estructura tanto de los ecosistemas acuáticos como de los  terrestres asociados, contribuyendo a alcanzar el buen estado o potencial ecológico en ríos o aguas de transición. 
Los caudales ecológicos se fijan en los Planes Hidrológicos de cuenca y para su establecimiento, los organismos de cuenca deben realizar estudios específicos para cada tramo de río.
Aquí aparece el segundo tema  me parece interesante comentar: El tema de la extrapolación de los resultados de las masas de agua modelizadas al resto de masas de la demarcación.
Según la IPH, “la distribución de caudales mínimos se determinará ajustando los caudales obtenidos por métodos hidrológicos al resultado de la modelización de la idoneidad de hábitat”.
Si los métodos de estimación del régimen de caudales mínimos de modelización se han empleado, tal y como recomienda la IPH, es necesario establecer una metodología que permita extrapolar los resultados de éstas al resto de masas de la categoría río presentes en cada una de las demarcaciones, basándose en agrupaciones que atiendan a su naturaleza hidrológica, para poder así dar una propuesta de régimen de caudales ecológicos mínimos en todas las masas de la cuenca. Para agrupar estas masas se emplea el concepto de hidrorregiones realizada por el CEDEX en marzo de 2010
En este tema nos resulta útil la Sentencia 345/2013 recaída en el recurso contencioso-administrativo interpuesto por EON GENERACIÓN, S.L, contra el Real Decreto 399/2013, de 7 de junio, por el que se aprueba el Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental. 
En esta sentencia se alegaba por la demandante  que el cálculo de los caudales ecológicos no se había efectuado tramo a tramo, tal y como exige el artículo 59.7 de la Ley de Aguas y el artículo 26.1 de la LPHN; por el contrario el método elegido fue el de realizar estudios limitados a determinados tramos y masas de agua, extrapolando después sus resultados
Se pronuncia la Sala para desestimar el motivo de la siguiente manera: En cuanto al método, que tanto el artículo 59.7 del TRLA como el artículo 26.1 de la LPHN prevean que la fijación de esos caudales se haga mediante « estudios específicos para cada tramo de río », no implica que el método consista necesariamente en seguir los cauces, dividirlos en tramos consecutivos y sobre cada uno hacer ese estudio. Dichas normas no impiden como método elegir tramos o masas de aguas significativos y sobre tal base realizar el estudio. En concreto se tomó un número suficiente de masas de agua seleccionadas por tramos para cubrir, al menos, un tramo en cada uno de los tipos más representativos; también respecto de las especies protegibles, la elaboración y utilización de "curvas de hábitat potencial útil-caudal". 

Y si nos ha parecido compleja la definición de los caudales ecológicos más difícil  es encontrar la manera de llevarlos a la practica, teniendo en cuenta que el caudal en el río también depende de la aleatoriedad climática y pueden darse diversas circunstancias como las sequías que hacen necesaria una consideración específica. 
Partimos de los estudios técnicos que exigía el Reglamento de Planificación. A ello adicionamos lo que la  Instrucción de planificación (en adelante IPH)  exige  y que son el desarrollo de dichos estudios técnicos. Debiendo identificar y caracterizar aquellas masas muy alteradas hidrológicamente, sean masas de agua muy modificadas o no, donde puedan existir conflictos significativos con los usos del agua. 
En una segunda fase se llevará a cabo un proceso de concertación que deberá considerar los usos y demandas actualmente existentes, su régimen concesional, así como las buenas prácticas. Este proceso consta de varios niveles de acción (información, consulta pública y participación activa), en aquellos casos que condicionen significativamente las asignaciones y reservas del plan hidrológico. 
Al menos Júcar, Guadiana y Duero hacen referencia al proceso de concertación llevado a cabo para la fijación de los caudales ambientales. El Tajo con mayor precisión con respecto a la IPH sólo remite al proceso de concertación en aquellos puntos en que el nuevo régimen de caudales ecológicos condicione las asignaciones y reservas del presente Plan hidrológico.  
El concepto de concertación también ha suscitado numerosas alegaciones llegando a considerarse por parte de algunos usuarios que equivaldría a consenso mientras que la Administración, y parece que así lo ha ratificado la jurisprudencia, lo equipara a puesta en común pero manteniendo la decisión final en manos del Organismo de cuenca. Consistiendo la última fase en el proceso de implantación concertado de todos los componentes del régimen de caudales ecológicos y su seguimiento adaptativo.
Hasta aquí, es el proceso de implantación en si mismo, existiendo no obstante especialidades para supuestos como el caso  de sequías prolongadas. Para estas situaciones, está previsto en la IPH un  régimen de caudales menos exigente, a excepción de las zonas incluidas en la red Natura 2000 o en la Lista de humedales del Convenio de Ramsar. En estas zonas se considerará prioritario el mantenimiento del régimen de caudales ecológicos, aunque se aplicará la regla sobre supremacía del uso para abastecimiento de poblaciones.
Sobre el tema de la sequía llama la atención que dos de los borradores de Plan hidrológico  van más allá y establecen especificidades:
Uno es el Júcar que amplia los supuestos incluyendo las  Reservas naturales fluviales y las zonas de protección especial. El concepto de Reserva Natural Fluvial nace con la Ley 11/2005, de 22 de junio, que  modificaba la Ley del Plan Hidrológico Nacional.
El otro es el Guadiana que prevé para el caso de situación de sequía prolongada una modificación del régimen de caudales ecológicos y para ello define que se entiende por sequía prolongada. Es un tema espinoso y harto complejo ya que  de por si ya no es fácil definir lo que se entiende por sequía, menos  lo es el caso de  sequía prolongada.

Otro tema interesante  que parece digno de estudio son los cambios habidos entre la regulación dada a los caudales ecológicos en  los planes hidrológicos del primer ciclo y la dada por  los borradores (y en breve nuevos planes) del presente ciclo, en que se observan sutiles diferencias, es decir la evolución de los caudales ecológicos.  Estas dificultades deben estar motivadas principalmente en la mencionada complejidad de encontrar soluciones que cumplan en mayor medida con todos los objetivos contrapuestos que la sociedad plantea.
Como ejemplo, en el caso de la Demarcación del Júcar, el cambio normativo desde el plan en vigor al borrador actual, aparentemente es importante.  Ha habido una reestructuración de artículos aunque en cuanto a contenido los cambios no parecen tan significativos. Por el contrario si se ha producido un avance en cuanto a que así como en el plan hidrológico se definía los caudales ecológicos para unas pocas masas de agua, cosa que fue muy criticada, en el borrador ya se incluyen los caudales mínimos para todas las masas de agua. Otro de los cambios, es que se establecía un plazo transitorio hasta la fecha de 31 de diciembre de 2015, para adecuar los órganos de desagüe de las presas e instalaciones complementarias,  en  aquellos casos en que por seguridad los elementos de desagüe no permitan, asegurar el cumplimiento del régimen de caudales mínimos.  Sorprende un poco que la referencia a este período transitorio ha desaparecido del borrador a diferencia del Duero  que aún mantiene para los elementos de desagüe un periodo transitorio de adecuación para liberar los caudales ecológicos de desembalse.
Estos y otros asuntos forman parte y condición en el proceso de definición, aprobación, implantación y vigilancia de caudales ecológicos en los ríos españoles. Cuando me planteé estudiar este problema esperaba obtener una comprensión clara del mismo. Sin embargo, después de mucho estudiar veo que es un problema demasiado extenso para plasmar en un solo artículo. Y cuanto más te adentras en él más complejo se ve. Por ello al final he optado por limitar mi objetivo con este artículo a una introducción del problema y las dificultades de supone, dejando para después, el tratar de abordar los temas  por separados, aunque no independientes, lo que lo hace una tarea difícil.



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